游戲直播產業(yè)正逐步走向成熟，一些歷史遺留問題也應該到了解決的時候。
8月31日，上海交通大學知識產權與競爭法研究院舉辦“游戲產業(yè)知識產權保護問題研討會”，會上發(fā)布《游戲直播行業(yè)白皮書》(以下稱“白皮書”)。
該白皮書指出，游戲直播、短視頻行業(yè)發(fā)展迅猛，但其中涉及游戲畫面、直播畫面版權爭議等法律糾紛不斷增多，需要立法部門、監(jiān)管部門積極回應，給出更為明確的行業(yè)規(guī)則指引。
在任何一個行業(yè)在發(fā)展到成熟期之后，所伴隨的必然是逐步的正規(guī)化，如電商產業(yè)在成熟后討論的是杜絕山寨與假貨、視頻所討論的是防盜版，而對游戲直播這個行業(yè)而言，游戲直播版權的界定顯然是走向成熟之后急需解決的一個問題。
電競游戲助力直播發(fā)展
關于游戲直播產業(yè)的發(fā)展，最早可以追溯到2011年，當時美國的一個名為Justin.tv的生活頻道內，游戲內容受到了用戶的大量關注，于是Twitch被獨立出來，到了2013年Twitch已經是全美第5大流量平臺。
而中國游戲直播產業(yè)的起步其實也不算晚，2012年3月，在娛樂直播取得初步成功后，YY開始將相關的模式復制到游戲直播上，YY的游戲直播頻道正式上線。
從游戲直播的起始發(fā)展時間，其實我們能夠看到一個很有意思的問題，即游戲直播這個產業(yè)的發(fā)展的根源得益于游戲產業(yè)的發(fā)展，更為明確一點的說法是得益于游戲產業(yè)的電競化大潮。
無論是Twitch的成立時間，還是YY游戲直播上線的時間，這個時間節(jié)點所吻合的是以MOBA為代表的電競類游戲在全球取得了巨大的成功。
2009年《英雄聯盟》在北美上線，并在2011年開啟國服，而《dota2》的上線時間是2013年，在這兩款游戲之前，《DOTA》在全球已經掀起了一股風暴。
用戶在哪里，市場就在哪里，在直播平臺沒有出現之前，大量有關競技類游戲內容的需求被集中到了Youtube、優(yōu)酷這樣的視頻平臺。
2010年的11月25日，剛剛退役才2個月的前《DOTA》明星職業(yè)選手伍聲09在優(yōu)酷上傳了第一個視頻，一個很簡單的視頻。
但這個視頻或許帶來了意想不到的效果，緊隔了一天，伍聲又上傳了一個，這一次比較正式，取名為《2009的回憶-2009的視頻處女作》，在這個視頻里伍聲說，“這是我第一次自己親自打造視頻解說的處女座”。
伍聲制作的視頻很快火了起來，在優(yōu)酷動輒上百萬的播放量，這個播放量給伍聲帶去了巨大的廣告收益。這個時候很多人才發(fā)現，原來職業(yè)選手退役之后可以以制作視頻為生。
2011年，伍聲開始不滿足于給別人倒流，自己做起了淘寶店，把流量導給自己的店鋪，輕輕松松流水幾十萬，到了2012年更是超過了1000萬，“肉松餅+電競”的商業(yè)模式就這樣成為電競圈賺錢最重要的一個途徑。
伍聲在當時并非個例，其它如海濤等人同樣借助優(yōu)酷這樣的平臺取得了名利雙收，而這背后是用戶對于競技類游戲的觀看需求，以及競技類游戲所獨特的觀賞性。
正是看到了這樣的市場特性，游戲直播平臺應運而生。因此，某種意義上而言，游戲直播是游戲內容的衍生品之一。
游戲直播步入成熟 需解決遺留問題
在經過了數年的發(fā)展，歷經了幾個階段后，發(fā)展到今天，游戲直播這個產業(yè)已經是中國互聯網當中一個不可忽視的行業(yè)，誕生了虎牙、斗魚這兩家上市公司，創(chuàng)造了上百億的經濟價值。
根據白皮書的數據顯示，截至2018年12月，中國網游戲直播用戶網民滲透率為28.7%，達2.4億人;2018年市場規(guī)模達到131.9億元，同比增長62.6%。
與這兩個數據想對比，更讓人感到突出的是游戲直播目前對產業(yè)鏈上下游所起到的作用，如對游戲起到了巨大的推廣作用，對電競賽事起到了傳播的作用。
同時游戲直播還在造星、打造年輕人文化方面也取得了一定性的進展，如馮提莫已經出圈辦起了自己的演唱會，各種網絡流行的梗開始由游戲直播平臺源源不斷的輸出。
綜合去看，游戲直播當下所起到的作用不僅僅是連接用戶與游戲，更是連接起了新文化與用戶，是文創(chuàng)領域的一個重要細分行業(yè)。
基于這個產業(yè)的重要性，近年來我們看到有關網絡直播監(jiān)管的政策在逐步加強，根據相關的信息顯示，從2016年開始有關部門陸續(xù)出臺了多條涉及游戲直播的系列規(guī)章和政策。
與此同時游戲直播平臺內部也在加速凈化，取締了多種不合規(guī)的內容，比如所有主播不得在直播時展露吸煙的畫面、未成年不允許直播等等。
看上去這個產業(yè)在步入成熟階段后正在逐步解決野蠻成長階段所遺留的歷史問題，包括天價的簽約金、部分主播的無理跳槽等等。
但是，在這些被逐步解決的問題外，依舊有一個問題尚未有明確的定義，這個問題是關于游戲直播的版權問題。
游戲直播版權的爭議
關于游戲直播的版權問題上，其實在這個產業(yè)發(fā)展之初已經有了些許爭議。
早在2015年年初，一位玩家通過LOL自帶的OB(觀察者)功能，將Faker當時的游戲畫面在Twitch上進行了直播。
但是Faker本人是當時與與直播平臺Azubu簽約，他的比賽直播權是屬于Azubu的，而這個玩家在將比賽內容直播到Twitch上時并沒有得到Faker以及Azubu的同意。
Azubu以違背DMCA法案(數字千年版權法)為由要求該玩家停止直播，并稱他們擁有該玩家所直播內容的直播權。
盡管LOL開發(fā)商Riot最后終止了該玩家的直播，但Riot總裁及聯合創(chuàng)始人Marc Merrill并不認同Azubu給出的理由。
“Azubu以DMCA為由終止Twitch上的直播并不合法。與Riot不同，游戲內容不屬于Azubu�！盡arc Merrill說。Riot之所以關閉該玩家的盜播，是因為“不僅損害了Faker本人的利益，還損害了職業(yè)選手們直播合作的未來前景，而直播合作是韓國電競生態(tài)系統(tǒng)的基石。”
在這個案例當中，Azubu宣稱他們擁有Faker直播內容的直播權，也就是內容版權，但游戲研發(fā)商Riot并不認可這種說法，認為這個版權屬于Riot。
盡管如此，Riot還是幫助Azubu完成了最終的訴求，而Riot之所以幫助Azubu原因在于直播的生態(tài)對于電競游戲而言十分重要，完善這個生態(tài)是當時的第一選擇，而不是擴大爭議。
這一點用到整個游戲直播行業(yè)當中，游戲廠商在游戲直播平臺的發(fā)展過程當中，會提供助力，因為游戲直播對于游戲的推廣的確會起到作用，兩者是互惠互利的狀態(tài)，但這并不意味著游戲直播平臺就可以無視版權的問題。
一旦出現問題，游戲廠商完全可能拿起版權的武器，要求直播平臺停止直播旗下的游戲。
這一點上，比較突出的案例就是網易就《夢幻西游》起訴YY游戲直播的案例，要求YY游戲直播停止直播一切有關《夢幻西游》的動作。
丁磊當年在回答有關YY訴訟時提到的，“這是因為這家公司在直播網易《夢幻西游》的時候，中間插播了大量廣告，而且通過廣告將觀看《夢幻西游》直播的用戶導流到一個網頁游戲上。在交涉未果后，我們就啟動了起訴程序�！�
如何區(qū)分游戲直播的版權?
在網易起訴YY的案件中，網易指出涉案電子游戲即《夢幻西游》屬計算機軟件作品，游戲運行過程呈現的連續(xù)畫面屬于類似攝制電影創(chuàng)作方法創(chuàng)作的作品，被告竊取其原創(chuàng)成果，損害其合法權利。
而YY則表示，網易公司并非權利人，涉案電子游戲的直播畫面是玩家游戲時即時操控所得;且游戲直播是在網絡環(huán)境下的個人學習、研究和欣賞，屬于的個人合理使用。
2017年，廣州知識產權法院近日對該案作出一審判決，判決YY直播停止通過網絡傳播游戲畫面，并賠償網易經濟損失2000萬元。
盡管有這樣的案例在先，同時還有虎牙在上市之前突然接受騰訊戰(zhàn)略投資這樣十分明顯指向解決版權問題的動作，但我們今天卻依舊不時的看到有關直播版權上的爭議。
比如，今年以來，騰訊就接連發(fā)起了訴訟，要求西瓜視頻、頭條APP等平臺下架有關騰訊旗下某幾款游戲的直播或短視頻。
之所以如此，根本性原因還是在于對于游戲直播版權，目前沒有明確可查的相關法律，不是特別清晰，因此眾多內容平臺抱著僥幸的心理，以及對于流量的追逐往往會以無所謂的心態(tài)去做。
實際上，如果我們拋開明確的法律這一點上的爭議，從各個方面去看，游戲直播畫面都具有可版權性和版權歸屬清晰的特點。
在廣州法院對YY的判決書當中看到，廣州法院認為YY侵害了網易公司對其游戲畫面作為類電影作品之著作權。
也就是說法院所遵循的是游戲的畫面、音樂等版權則是明確存在的。
華東政法大學知識產權學院的叢立先教授在交大研討會上就談到：
“如果本來就是網絡游戲開發(fā)者原來預設各種各樣畫面，在一般情況下，版權應該歸網絡游戲開發(fā)者，不管從著作權法規(guī)則，還是公平原則;如果網絡游戲只是提供工具和素材，并不是提供作品。這種情況下，玩家就是創(chuàng)作者，人家基于創(chuàng)作素材生成新作品�！�
如何去區(qū)分開發(fā)者預設、游戲只是提供工具和素材，這是目前最大的爭議所在，但這并不能作為一些著作權清晰的游戲侵權的理由，游戲廠商要求相關的立法將版權條例進行明晰顯然是一個合理的要求，因為游戲畫面、音樂這些是明確的有著作權的，這個著作權不能因為加上了一個人為的二次創(chuàng)作就喪失著作權。
如果我們以此做正向推論，近兩年來，分線式的影視劇就類似網絡游戲。netflix有一部名為《黑鏡》的分線式互動影視劇，如果他設定了20條分線，但此前所有用戶種種巧合下只走完了19條分線，那么突然有一個用戶也是唯一一個用戶發(fā)現了第20條分線劇情，那么這個用戶難道就享受版權嗎?
顯然版權還是在netflix手里，因為這是netflix預設的，是netflix的拍攝的，只是你恰巧成為了唯一一個發(fā)現的用戶而已。
中南財經政法大學教授黃玉燁就表示，“網絡游戲直播平臺，要直播游戲軟件，應當取得游戲著作權人許可，否則就是構成侵權�，F在在進行判斷標準上有一定爭議，有的認為采用美國合理使用四要素標準進行判斷，但是我提出可能要采取《伯尼爾公約》三步檢驗法可能更合適一點。”
什么是合理使用?我們以另外一個侵權高發(fā)地短視頻為例，中國政法大學馮曉青教授就表示：
“如果不是自己制作的創(chuàng)作的短視頻，而是用別人的，對別人進行解說，進行評述，經過每一次，每一個畫面，每次時間比較短，但是加起來的時間比較長，如果把它看完了以后，相當于一個完整的故事情節(jié)。
我后來知道結果了了，不想看了，因為覺得沒有必要浪費時間，我已經感受到了，這個時候所謂的解說、評說，總體上構成了對原告的市場替代品，擠占了原告的市場，也就侵犯了原告的作品著作權，我認為合理做抗辯，應該做從嚴的解釋，否則發(fā)生了侵權�！�
與此相似的案例上，愛奇藝曾起訴華數傳媒，華數公司主張涉案片段并未實質性再現涉案作品《花千骨》，客觀上未對涉案作品起到替代作用，屬于合理使用。
法院認定，愛奇藝公司主張侵權的片段共計56個，且每個片段的時長均在二至四分鐘左右，總時長約兩百余分鐘，該使用行為顯然已超出了合理的限度。且消費者在觀看了涉案片段后可能因對相關情節(jié)有所了解后便認為無需觀看完整作品，從而損害了愛奇藝公司作為著作權人本應獲得的合法利益。故華數公司的涉案行為并不構成合理使用。
短視頻尚且如此，用到直播上更是應該去注意版權的問題，因為直播更不是一種合理使用，它一方面對游戲起到了推廣的作用，但另外一方面也有可能存在損害游戲利益的可能，如MMORPG游戲的劇透等等，同時直播是一種商業(yè)行為，這與合理使用的相關規(guī)定明顯相悖。
立法、平臺審核、廠商重視 三方發(fā)力才能助力直播產業(yè)
因此，Gamewower認為，在游戲直播的版權定義上，除了少部分作品外，大部分作品不存在爭議，這個版權屬于游戲廠商。
而白皮書也指出，為推動游戲直播行業(yè)的持續(xù)健康發(fā)展，應該從立法層面徹底解決這樣的爭議，并提出了五點建議：
第一，進一步細化《著作權法》的有關法律條文，順應技術和產業(yè)發(fā)展的新需求。破解實踐中關于“獨創(chuàng)性高低”的認定難題，重新審視“電影作品”、“錄像制品”的分類;明確在線內容分享行為的法律性質;完善平臺的版權治理，重新考察平臺注意義務的認定。
第二，從加強知識產權保護，規(guī)范競爭秩序，提升契約意識等角度出發(fā)，理順游戲直播行業(yè)各參與主體之間的權利義務，明晰作品使用規(guī)則和免責條件，出臺一部專門性的涉及網絡游戲糾紛案件的裁判指引。
第三，在網絡游戲的行政監(jiān)管及執(zhí)法層面，需要進一步完善及細化相關規(guī)章及政策規(guī)定，帶動行業(yè)的精細化監(jiān)管。
第四，應強化對主播權益的保障及行為的約束，強化對直播內容的審核。相關主體應主動承擔社會責任，推動建立游戲直播行業(yè)的自治組織，使自治組織發(fā)揮更有效的自律功能。
第五，游戲直播平臺組織游戲直播以及用戶、主播使用網絡游戲直播畫面進行直播，原則上都需獲得網絡游戲開發(fā)商或相關權利人的授權，積極推動提升直播行業(yè)的版權管理水平和規(guī)范。
在這五條建議中，除了相關立法外，白皮書更是指出，在這個過程當中，平臺方要承擔相應的審查責任，而不是一味的用避風港原則進行辯護。
實際上有關避風港原則，目前在歐盟等國家已經起到了較大的爭議。此前平臺向公眾傳播由用戶創(chuàng)造的內容時適用歐盟電子商務指令平臺對于自己存儲信息，是不是有違法的，在不知情情況下，沒有審查義務，也不承擔責任。
在2016年的時候，德國的GEMA起訴YouTube的時候，GEMA認為YouTube不僅僅是網絡技術服務提供者，應當取得音樂版權許可，但是YouTube認為不應該對UGC音樂作品授權負責。
然而現在歐盟做出了改革，增加了事前義務，平臺需要承擔相應的責任，去取得授權，審核內容，而不僅僅是事后接到通知刪除。
而中國政法大學教授張今在研討會上也表示，隨著社會技術發(fā)展，出現了一些新的模式。這些在互聯網表現為創(chuàng)作、生產、發(fā)行和利用作品方式有所改變。很多新的使用方式和商業(yè)模式，在線內容分享平臺，成為人們獲取信息主要渠道。
結合今年4月15日，歐盟理事會通過的《數字化單一市場版權指令》，張今認為，歐盟數字版權立法歷時兩年多，對“避風港規(guī)則”進行了調整，新設了授權尋求義務與內含技術過濾的全面合作治理方案。
實際上，我國國家版權局從2012年開始，在官網公布“重點作品預警名單”，要求“提供存儲空間的網絡服務商應禁止用戶上傳版權保護預警名單內的作品”。因此，游戲直播與短視頻產業(yè)也應逐漸規(guī)范授權。我國目前應本著實踐先行，待時機成熟再考慮是否需要立法的基本態(tài)度，鼓勵平臺創(chuàng)新版權治理措施。
基于上述的內容，在游戲直播走向成熟，游戲視頻內容成為侵權高發(fā)地的背景下，Gamewower認為平臺方應該重視版權對內容進行嚴控審核、游戲廠商應該重視自己的權益、而相關監(jiān)管部門應該盡快立法，只有一起發(fā)力才能讓游戲直播走得更遠，視頻行業(yè)在消除盜版后內容明顯變得更為優(yōu)質、電商在消除山寨后也讓用戶更加信任網購，因此游戲直播也應該走向正規(guī)化的道路。
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